Rechtstipp

Frederick Brüning,

Mindestens ein „Wettbewerb light“

Das Vorliegen dringlicher, zwingender Gründe im Zusammenhang mit der ­Corona-Pandemie rechtfertigt allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen. Das eingeräumte Ermessen verlangt vielmehr, dass grundsätzlich auch in den Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und ein „Wettbewerb light“ zu eröffnen ist.

Frederick Brüning ist Rechtsanwalt und spezialisiert auf Bau- und Immobilienrecht. Er ist Autor und als freier Lehrbuchautor für den Bereich Recht und Rechtsphilosophie tätig. © Fotostudio Nina

Der Sachverhalt
Im Rahmen der Bekämpfung der Corona-­Pandemie schließt ein öffentlicher Auftrag­geber am 07.05.2020 mit einem Dienstleister einen ­Vertrag über die Durchführung von Massen­testungen von Bewohnern und Mitarbeitern in Alten- und Pflegeheimen. Dem Vertragsschluss waren weder ein förmliches Vergabeverfahren noch die Einholung anderer Vergleichs­angebote vorangegangen. Lediglich ein anderer Dienst­leister hatte mit einer E-Mail vom 24.04.2020 dem öffentlichen Auftraggeber mitgeteilt, dass er noch über erhebliche Test-Kapazitäten ver­füge. ­Nachdem der nicht beauftragte Dienstleister über den Vertragsabschluss erst aus der ­Tages­presse erfuhr, wendete er sich gegen die Direkt­vergabe. Er meint, dass die Voraussetzungen für eine Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb nicht vorgelegen hätten. Es habe ausreichend Vorlaufzeit bestanden, um eine wettbewerbliche Vergabe durchzuführen.

Die Entscheidung (OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20)
Die Beschwerde hat in der Sache weitestgehend Erfolg. Denn eine Direktvergabe ohne jeden ­Wettbewerb hätte gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht erfolgen dürfen. Daher ist der angegriffene Vertrag nach der Ansicht des OLG Rostock ­unwirksam. Auch wenn das Gericht eine Dringlichkeit der Vergabeentscheidung für gegeben hielt, so folge daraus nicht, dass der ­öffentliche Auftraggeber den beauftragten ­Dienstleister im Wege der Direktvergabe beauftragen ­durfte, ohne Angebote von anderen potenziellen ­Anbietern einzuholen. Denn das hier erfolgte gänzliche ­Absehen vom Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) eröffnet zwar die ­Möglichkeit, die Vergabe im ­Verhandlungsverfahren ohne ­Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Die ­Einschränkung des Wettbewerbs muss aber ­verhältnismäßig und insbesondere erforderlich sein. Deswegen ist auch im Rahmen einer ­Notvergabe so viel Wettbewerb wie möglich zu eröffnen. Daher sind in der Regel mehrere ­Angebote einzuholen; die Direktansprache darf sich nicht nur auf einen Anbieter beschränken. Es muss mindestens ein „Wettbewerb light“ durchgeführt werden.

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Die Bedeutung
Auch trotz aller Eilbedürftigkeit in Zeiten der ­Corona-Pandemie gilt: Völliger Verzicht auf ­Wettbewerb bleibt die absolute Ausnahme. Das Urteil zeigt auch für andere Vergaben auf, dass in aller Regel immer noch genug Zeit für eine ­Angebotsabfrage bei anderen Bietern vorhanden ist. Dies dürfte auch für baubezogenen Vergabeentscheidungen gelten.

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