Aus Baugewerbe Unternehmermagazin 4\2020

Dr. Abu Saris,

Rechtstipp: Keine vorkalkulatorische Preisfortschreibung!

Ein neuer Preis im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bei Mengenänderungen von mehr als zehn Prozent ist nicht auf Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, sondern unter Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten zu bilden.

Dr. Abu Saris ist Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht und Partnerinam Hamburger Standort von Leinemann Partner Rechtsanwälte. Ihr Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der bau- und ­immobilienrechtlichen Beratung. © Leinemann Partner Rechtsanwälte

Der Sachverhalt
Der Auftraggeber beauftragt den Auftrag­nehmer unter Einbeziehung der VOB Vergabe- und ­Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) mit Abbruch­arbeiten. Der Auftragnehmer hatte für die ­Entsorgung von Bauschutt für die vor­gegebene Menge von einer Tonne einen Einheitspreis (EP) von 462 Euro pro Tonne angeboten. Nach Angaben des ­Auftragnehmers hat er dafür in seiner ­Urkalkulation Verladekosten, Deponie- und Transport­kosten und Kosten für die Containerstellung angesetzt und auf diese einen Zuschlag von 20 Prozent Fremd­kosten ­auf­geschlagen. Anstatt der ausgeschriebenen ­Menge von einer Tonne mussten 83,92 Tonnen belastetes Material entsorgt werden. Der Auftragnehmer ­verlangte den vereinbarten EP. Der ­Auftraggeber­­ verlangte aufgrund der Mehrmengen die Ver­einbarung eines neuen EP und Auskunft über die tatsächlichen Kosten. Letzterem kam der Auftrag­nehmer nach und teilte die ihm entstandenen Kosten mit. Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung eines Zuschlags für Fremdkosten von 20 Prozent ­errechnete der Auftraggeber einen neuen EP in Höhe von 109,88 Euro pro Tonne. Eine Einigung kam nicht ­zu­­stande. Der Auftragnehmer erhob Klage. Das OLG Celle sprach ihm ein EP von 150,40 Euro pro Tonne für die über 110 Prozent hinausgehenden Mehrmengen zu. Der Auftragnehmer legte dagegen Revision ein.

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Die Entscheidung (BGH, Urteil vom 08.08.2019, VII ZR 34/18)
Die Revision blieb ohne Erfolg. Der BGH stellt klar, dass der Auftraggeber für Mengen, die den ­Vordersatz um mehr als zehn Prozent über­schreiten, einen neuen EP verlangen kann. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B regelt jedoch nicht, wie die Vergütungs­anpassung ­vorzunehmen ist; eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung sieht die Regelung nicht vor. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preis­bestimmung in die Hände der Vertrags­parteien. Vorliegend haben sich die Parteien ­darüber ­geeinigt, dass der vom Auftragnehmer ­erhobene Zuschlag in Höhe von 20 ­Prozent auf Fremdkosten bei der ­Bildung eines neuen EP heranzuziehen ist. Da sich die Parteien aber auf einen weiteren ­Maßstab nicht einigen konnten, enthält der Vertrag eine Lücke, die durch ergänzende Vertrags­auslegung zu ­schließen ist. So ist entscheidend, was die ­Parteien bei ­an­gemessener Abwägung ihrer ­Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertrags­partner ­vereinbart hätten, wenn sie den nicht ­geregelten Fall bedacht hätten.

Unter ­Abwägung der ­beiderseitigen ­Interessen ergibt sich, sofern nichts anders vereinbart, für die ­Bemessung eines ­neuen EP bei ­Mehrmengen, dass die ­tatsächlich erforderlichen ­Kosten der über zehn ­Prozent hinaus­gehenden Leistungs­bestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maß­geblich sind. Der Auftragnehmer erhält dadurch eine ­auskömmliche Vergütung.

Die Auswirkungen
Für eine neue Preisbildung sind die tatsächlichen Kosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags heranzuziehen. Welche tatsächlichen Kosten im Einzelfall anfallen oder wie sie ermittelt werden ­können, lässt der BGH offen, ebenso, was unter einem angemessenen Zuschlag zu verstehen ist. Sofern die Parteien einen neuen EP nicht nach den tatsächlichen Kosten berechnen wollen, müssen sie eine Vereinbarung darüber treffen.

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