Rechtstipp

Susanne Frank,

Keine Vorhaltekosten bei verzögerter Zuschlagserteilung

Verspäteter Zuschlag: Der Auftragnehmer kann keine angemessene Entschädigung (§ 642 BGB) für bis zur verzögerten Zuschlagserteilung entstandene Vorhaltekosten verlangen. Dies hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 26.04.2018 (Az. VII ZR 81/17) entschieden.  

Der Sachverhalt

Rechtstipp: Keine Vorhaltekosten bei verzögerter Zuschlagserteilung
© Thorben Wengert / Pixelio

Ein öffentlicher Auftraggeber („AG“) schreibt Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung im Zusammenhang mit dem Ausbau einer Autobahn aus. Ein Auftragnehmer („AN“) unterbreitet ein Angebot in Höhe von rd. € 1,2 Mio. Der Zuschlag soll spätestens am 02.09.2004 erteilt, die Ausführung 12 Werktage später begonnen und im April 2006 beendet werden.

Als der Zuschlag jedoch nicht wie vorgesehen im September 2004 erteilt werden kann, bittet der AG um eine Verlängerung der Angebotsbindefrist. Der AN kommt dieser Bitte nach und verlängert die Bindefrist mehrfach. Einen Tag vor Ablauf der um inzwischen rd. 1,5 Jahre verlängerten Bindefrist erhält der AN am 30.03.2006 den Zuschlag.

Die Arbeiten werden ausgeführt, und der AN stellt seine Schlussrechnung. Hierin enthalten ist eine Position für die Vorhaltung einer ursprünglich für den Auftrag vorgesehenen Stahlgleitwand bis zur Zuschlagserteilung am 30.03.2006. Diese Kosten beziffert der AN mit rd. € 430.000,00. Der AG streicht die Position. Der AN erhebt Klage.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg.

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Der AN könne zwar in Anlehnung an § 2 Abs. 5 VOB/B eine Mehrvergütung verlangen, soweit es wegen der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen sei. Dies berechtige den AN aber nur zu einer Anpassung der Vergütung für die erbrachten Leistungen, wenn die angebotene Leistung und die vom AG zu gewährende Gegenleistung wegen der geänderten Bauzeit nicht mehr in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Auf einen solchen Sachverhalt stütze sich der AN aber nicht, sondern auf eine Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung. Denn er mache Vorhaltekosten geltend, die in der Zeit zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung angefallen seien.

Auch ein Anspruch aus § 642 BGB scheitert. Nach dieser Vorschrift kann ein Auftragnehmer eine Entschädigung verlangen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende und bei der Herstellung des Werks erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt und hierdurch in Annahmeverzug gerät. Vor Zuschlagserteilung habe aber noch kein Vertrag zwischen den Parteien bestanden, so dass den AG auch keine Obliegenheit getroffen habe, eine bei der Herstellung des Werks erforderliche Mitwirkungshandlung vorzunehmen.

Die Regelung kann nach Ansicht des BGH auch nicht analog angewendet und auf den Zeitraum vor Zuschlagserteilung ausgedehnt werden. Denn im vorvertraglichen Bereich bestehe keine vergleichbare Interessenlage der Parteien. Der Bieter, der sich im Vergabeverfahren leistungsbereit hält, handele vor Vertragsschluss auf eigenes Risiko, weil er darauf hoffe, dass ihm der Zuschlag erteilt werde. Der Auftraggeber sei gegenüber dem Bieter hingegen nicht zum Vertragsschluss verpflichtet. Die Ungewissheit, ob und wann dem Bieter der Zuschlag erteilt wird, gehöre also zum allgemeinen Risiko eines jeden, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt. Vor diesem allgemeinen Risiko werde der Bieter hinreichend dadurch geschützt, dass sein Angebot befristet ist und eine Verlängerung der Bindefrist seiner Zustimmung bedarf.

Zudem habe keine Veranlassung bestanden, die mobile Stahlgleitwand über den gesamten Zeitraum der verzögerten Vergabe vorsorglich vorzuhalten. Denn nach Zuschlagserteilung hätten die Parteien einen neuen Ausführungstermin vereinbaren müssen, bei dessen Festlegung auch die Interessen des AN zu berücksichtigen waren. Der AN sei also nicht Gefahr gelaufen, in Verzug zu geraten, wenn er die Stahlgleitwand nicht vorgehalten und die Arbeiten erst später hätte beginnen können.

Bedeutung der Entscheidung

Viele Bieter gehen eher sorglos mit Anfragen um, die Bindefrist von Angeboten zu verlängern. Das ist nachvollziehbar, weil natürlich nicht jedes Angebot auch zum Auftrag führt, aber schon (teilweise erhebliche) Kosten verursacht hat. Allerdings ist spätestens nach dieser Entscheidung nicht anzuraten, in der Hoffnung auf die Zuschlagserteilung auch (teures) Material und Gerät während einer deutlich verlängerten Bindefrist weiter vorzuhalten. Stattdessen sollte nach Vertragsschluss umgehend mit dem Auftraggeber geklärt und möglichst auch vereinbart werden, welche Eckdaten, insbesondere welche Fristen und Preise durch den verzögerten Zuschlag wie anzupassen sind. Im Nachhinein kann eine Einigung nämlich häufig nicht mehr gefunden werden.

Autorin: Sigrid Roskosny, Rechtanwältin

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