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Artikel und Hintergründe zum Thema

Rechtstipp

Stefan Hanke,

Freie Kündigung kann teuer werden

Bei Problemen mit dem Auftraggeber werden Verträge meist „aus wichtigem Grund“ gekündigt. Liegt ein solcher Grund aber nicht vor, kann die Kündigung in eine freie Kündigung umgedeutet werden. Dann steht dem Auftragnehmer die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu.

Stefan Hanke ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Partner der Kanzlei Leinemann Partner in Köln. Schwerpunkt seiner Tätigkeit sind vergabe-, planungs- und baurechtliche Fragestellungen. © Leinemann Partner

Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs setzt auch beim gekündigten Werkvertrag eine Abnahme der bereits erbrachten Leistungen voraus. Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Parteien auf die Erfüllung des Vertrages endgültig verzichten (sogenanntes Abrechnungsverhältnis).

Zweigeteilte Abrechnung

Der Auftragnehmer hat seine Leistungen zweigeteilt abzurechnen, und zwar einerseits die bereits erbrachten, andererseits die (kündigungsbedingt) noch nicht erbrachten Leistungen. Bei der Abrechnung der bereits erbrachten Leistungen ergeben sich Probleme meistens nur bei einem Globalpauschalvertrag. Hier ist das Wertverhältnis der bereits erbrachten Leistungen zu der vertraglich geschuldeten Gesamtleistung für den Auftraggeber nachvollziehbar zu ermitteln. Die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen ist beim Einheitspreisvertrag anhand der vereinbarten Mengen (auch der vereinbarten Nachträge) und beim Pauschalvertrag nach vorstehenden Grundsätzen zu ermitteln. Abzuziehen sind die ersparten Aufwendungen sowie der anderweitige und böswillig unterlassene Erwerb – beispielsweise ein ausgeschlagener Kompensationsauftrag. Erspart sind Aufwendungen, die bei der Ausführung des Auftrags angefallen wären und infolge der Kündigung des Auftrags entfallen. Auch Baustellengemeinkosten können erfasst sein. Abzustellen ist nicht auf die kalkulatorischen, sondern auf die tatsächlichen Kosten.

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Darlegungs- und Beweislast liegt beim Auftragnehmer

An dieser Stelle beginnt oftmals eine vehemente Auseinandersetzung über die Höhe der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs. Beides ist vom Auftragnehmer schlüssig darzulegen. Hierbei kann der Auftragnehmer sehr wohl auf seine Urkalkulation oder auch auf eine nachträglich erstellte Berechnung zurückgreifen. Bei der Kalkulation handelt es sich anerkanntermaßen um ein probates und geeignetes Mittel zur Erfüllung der dem Auftragnehmer obliegenden Erstdarlegungslast (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.08.2021 – 22 U 267/20).

Es ist sodann Sache des Auftraggebers, die Darstellung des Auftragnehmers zu prüfen. Behauptet der Auftraggeber höhere ersparte Aufwendungen, kann er die Behauptungen des Auftragnehmers nicht einfach nur bestreiten. Er trägt vielmehr die volle Darlegungs- und Beweislast für alle weiteren Aufwendungen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Das gilt auch für etwaige Preissteigerungen oder dergleichen: Stets hat der Auftraggeber schlüssig darzulegen und zu beweisen, dass und wie sich die jeweilige Behauptung auf die Leistungen bzw. den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers ausgewirkt hätten (OLG Hamburg, Urt. v. 26.04.2019 – 11 U 46/11; BGH, Beschl. v. 05.05.2021 – VII ZR 107/19 [Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen]).

Praxistipp

Inhalt und Umfang der Darlegung werden durch das Informations- und Kontrollinteresse des Vertragspartners bestimmt. Eine gut vorbereitete Abrechnung, insbesondere eine detaillierte Aufstellung der ersparten Aufwendungen, führt jedoch oft zum Erfolg. Einerseits kann der Auftraggeber die Aufstellung kontrollieren, andererseits wird ihm gegenteiliger Vortrag erschwert. Im Falle einer Auseinandersetzung werden die Richter auf dieser Grundlage schneller verstehen, warum gerade eine freie Kündigung teuer sein kann.

Dieser Beitrag erschien in Ausgabe 1-2/2022.

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