Rechtstipp

Susanne Frank,

Bürgschaft - Reicht die Übergabe einer Kopie zur Fristwahrung?

Sicherheiten nach § 648a BGB werden üblicherweise in Form von Bürgschaften gestellt. Entscheidet sich ein Auftraggeber für diesen Weg, so muss er nach einer Entscheidung des OLG Dresden (Urteil vom 12.03.2015, Az. 10 U 1598/14) dem Auftragnehmer innerhalb der gesetzten Frist die Originalbürgschaft übergeben. Es reiche nicht aus, eine Kopie der Urkunde per E-Mail zu übermitteln.

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Bei der Abwicklung eines Bauvorhabens kommt es zu Auseinandersetzungen. Der Auftragnehmer (AN) meint, dass diverse Behinderungen aus der Risikosphäre des Auftraggebers (AG) vorliegen und sich der vereinbarte Fertigstellungstermin deshalb verschiebt. Der AG ist hingegen der Ansicht, dass sich der AN in Verzug befindet, und droht mit Kündigung. In dieser Situation verlangt der AN, dass der AG ihm eine Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung in Höhe von knapp € 50.000,00 stellt. Hierfür setzt er dem AG eine Frist bis zum 06.01.2014.

Erst an diesem Tag übersendet der Bürge dem AG eine Kopie der Bürgschaft per Telefax. Das Original versendet der Bürge per Post – und zwar nicht direkt an den AN, sondern an den AG. Der AG leitet noch am 06.01.2015 die Telefax-Kopie der Urkunde per E-Mail an den AN weiter.

Nachdem der AN am 06.01.2014 das Original der Bürgschaft nicht erhalten hat, kündigt er am nächsten Tag den Vertrag. Der AG hält diese Kündigung für ungerechtfertigt und kündigt seinerseits. Beide Parteien machen Ansprüche gegeneinander geltend, und der AG erhebt Klage.

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Das Oberlandesgericht gibt dem AN Recht.

Zwar könne eine Sicherheit nach § 648a BGB in Form einer Bürgschaft gestellt werden, die vorliegend wegen des Vorliegens eines Handelsgeschäfts nicht der Schriftform entsprechen müsse (§ 350 HGB). Trotzdem reicht dem Gericht die Übersendung einer Kopie per E-Mail nicht aus, sondern es verlangt die Übergabe der Originalbürgschaft. Entscheidend ist vor allem, dass die Bürgschaft einen Passus enthielt, wonach sie erlischt, wenn die Urkunde an den Bürgen zurückgegeben wird. Der AG hätte sich also dazu entschließen könne, die Originalurkunde nach Erhalt per Post gar nicht an den AN weiterzugeben. Hätte er die Bürgschaft direkt an den Bürgen zurückgesendet, wäre sie erloschen, und der AN die gesamte Zeit ohne Sicherheit geblieben. Aus diesen Möglichkeiten folgert das Gericht, dass der Urkunde nicht lediglich eine Beweisfunktion zukommen sollte, sondern dass das Original an den begünstigten AN hätte übergeben werden müssen.

Der Senat hält die Kündigung des AN auch nicht für treuwidrig, obwohl der AG die Kopie der Bürgschaft per E-Mail versandt hatte. Denn dass am Tage des Fristablaufes kein Original übergeben worden sei, beruhe auf einem Verhalten des AG. Dieser hätte mit dem Bürgen vereinbaren müssen, dass er das Original der Bürgschaft so rechtzeitig erhält, dass er es bis zum 06.01.2014 an den AN hätte übergeben können.

Im Ergebnis konnte der AN deshalb nach erfolglosem Ablauf der von ihm gesetzten Frist den Vertrag kündigen (§ 648 a Abs. 5 BGB).

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Der Fall zeigt, dass viele in der Praxis vollkommen übliche Klauseln rechtliche Tücken beinhalten können. Gerade bei dem heutigen „Massengeschäft Bürgschaft“ liest man leicht über den hier entscheidenden (und in nahezu jeder Bürgschaftsurkunde vorhandenen) Passus hinweg, wonach die Bürgschaft mit Rückgabe der Urkunde erlischt. Ohne diese Regelung hätte der Fall auch anders entschieden werden können.

Es kann daher nur jedem Auftraggeber, der mit einer Forderung seines (Nach-)Unternehmers nach einer § 648 a BGB-Sicherheit konfrontiert ist, zu einer außerordentlichen Genauigkeit geraten werden. Dabei sollte man sich exakt und wörtlich an den Wortlaut des Gesetzes halten, Originale so übermitteln, dass der rechtzeitige Zugang nachweisbar ist, und eine Frist keinesfalls auch nur knapp verstreichen lassen. Ansonsten läuft der Auftraggeber Gefahr, sich schon bei kleinsten Abweichungen oder Fehlern einen neuen Unternehmer suchen zu müssen.

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